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证据法学论丛(第一卷)(八)
发布时间:2013/9/29 14:43:32

对非法证据“零排除”的思考

 

张步文*

 

近几年,非法证据排除问题一直是诉讼法学、证据法学乃至宪法学界一些人讨论的热门话题。笔者这里要对刑事诉讼领域的非法证据“零排除”现象做一个初步的评论(尽管实务中极个别案件排除过非法证据,有“零突破”的制度和实践意义,但对绝大多数法院、法官来说,非法证据排除为零),希望一些显而易见的妨碍非法证据排除的障碍因素得到重视和反思。

 

一、非法证据排除规则司法适用的基本情况

1. “排非”第一案,“排非”其实未成功。

所谓中国 “排非”第一案在2012718日终于完全落幕,让一些人高兴得太早的宁波鄞州区法院在一审审理章国锡受贿案时,主动排除非法证据,但被二审法院宁波中院改判,一审法院予以排除的非法证据,宁波中院均认为是合法可采证据。一些学者曾写过文章,对鄞州区法院的做法高度肯定;甚至有硕士研究生专门以该案为素材,写了学位论文。但是,第一“排非”案在婴儿脑袋露出母体之后,被扼死了。因为,宁波中院虽然看上去是维护了宁波鄞州区人民法院对原审公诉机关非法证据的认定和排除,但实际上二审法院允许检察机关“补正”了有关证据,一审法院的“排非”由上诉法院“巧妙”地“处理”了,一审法院的“面子”维护了,检察机关需要的“面子”和“里子”都给了,唯独被告人在检察机关抗诉下,量刑大大加重了(一审判章国锡犯受贿罪,免于刑事处罚;责令被告人章国锡退缴违法所得6000元,上缴国库。二审判章国锡犯受贿罪,处有期徒刑二年;没收章国锡违法所得计人民币7.6万元)。宁波中院的判决书写道:

 

关于章国锡审判前供述可否作为定案的根据。一审期间,被告人及其辩护人提出章国锡审判前供述是非法取得,并提供了章国锡在侦查阶段审讯时受伤的线索。法庭调取并查看了看守所体表检查登记表,要求公诉人提供章国锡同步审讯录像等证据,以查明原因,但公诉机关拒绝提供。原审法院据此认为公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章国锡有罪供述的合法性,章国锡有罪供述在未排除非法获得的情况下,无法作为定案根据,因而未认定相关事实的做法,符合法律、司法解释规定。鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分,不予采信。二审期间,检察机关提请行贿人周亮、史建党出庭作证,提交了行贿人史建党的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像,确认本案线索来源正常,侦查机关系根据史建党的交代而调查章国锡,章国锡右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章国锡供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决,章国锡审判前的有罪供述可以作为证据采用。

………

本院认为,上诉人(原审被告人)章国锡身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人贿赂共计人民币4万元,其行为已构成受贿罪,依法应予惩处。原审以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为由,作出被告人章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法,鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分,不予采信。二审检察机关提请相关行贿人出庭作证,并提供章国锡同步审讯录像等证据材料,足以证明章国锡并非在刑讯逼供情况下作出有罪供述,故章国锡审判前供述应作为证据采用,出庭检察员的相关意见成立,予以支持。上诉人章国锡及其二审辩护人提出的要求宣告无罪的理由不能成立,不予采纳。

 

2. 一篇论文中的“零排非”数据。

刘晓彤根据他对WF区基层法院、C区基层法院和W市中级人民法院的调查,总结有如下数据和观点:

 

司法实践中对非法证据排除规则的贯彻情况很不理想。F区基层法院中,只有一名男法官提出在他承办的65件案件中,有5件案件的辩护律师和被告人提出了非法证据排除的申请,该比例约为7.7%;而C区基层法院的这一比例大概是2%。在两个基层法院提出非法证据排除申请的案件中,90%100%要求排除非法言词证据,而其中又以提出排除被告人供述的申请为最多,占到申请排除非法言词证据案件的 90%100%,辩护人和被告人提出排除被告人供述的理由,多是被告人受到了刑讯逼供或者受到威胁、引诱、欺骗等作出了虚假有罪供述。另外,在区基层法院中约有 0%5%的案件,辩护律师和被告人提出了排除非法证人证言的申请,理由是证人因遭受暴力或者受到威胁、引诱、欺骗等作出了不利于被告人的证言。在两个法院中提出排除被害人陈述和非法实物证据申请的案件比例均是 0,而且遗憾的是,对于排除被告人供述的申请,法官并没有按照《非法证据排除规定》启动法庭调查程序,因而非法证据最终被排除的案件在两个法院均为0

根据对W市中级人民法院刑事审判庭庭长的调查和访谈,201071日至201171日,该法官承办的刑事案件大概有30件,其中提出排除非法证据申请的案件比例大概是20%,其中90%以上都是辩护律师和被告人提出排除非法言词证据的案件,而提出排除申请最多的言词证据种类是被告人供述,理由是被告人受到了刑讯逼供。另外值得一提的是,该中级人民法院出现了提出排除非法实物证据申请的案件,大概比例是5%10%,一般是基于非法搜查而取得的实物证据的排除,但是该中级人民法院至今没有非法证据最终被成功排除的案例出现,即其排除非法证据的案件比例是0%

检察院在审查起诉阶段排除非法证据的案件比例比较低,一般在 0%10%之间,无论是言词证据还是实物证据均排除得较少。

(法庭审理阶段,)在有辩护律师的的刑事案件中,委托辩护律师提出非法证据排除申请的案件比例是10%20%,指定辩护人提出非法证据排除申请的案件比例是0,这两个数据说明在F区和C区基层法院,绝大部分委托辩护律师都没有提出非法证据排除的申请,而指定辩护人都没有提出申请。

F区基层法院非法证据排除的情况

排除非法证据的种类

言词证据

实物证据

被告人供述

证人证言

被害人陈述

提出申请的比例

90%100%

0%5%

0%

0%

90%100%

成功排除的比例

0%

0%

 

3. “两个规定”没有促成“排非”。

自从法律明确要求排除使用以刑讯逼供等非法手段取得的证据之后,迄今,我们没有看到哪份判决书明确指出,排除采信非法证据。自从“两个规定”实施以来的两年时间里,我们没有看到一例生效判决明确引用该规定,严格适用“排非”规定、排除了非法证据。

4. 被告人、辩护律师申请启动“排非”程序、法官在庭审中适用“排非”程序的案件不少,但是,法官最终认定证据非法并予以排除的实在罕见。而且,现实中,即使有个别案件排除了非法证据,但仍然不影响法院对被告人定罪,至多法官在量刑上酌情考虑;或者,法官和律师达成默契,律师申请“排非”,法官不予认定和排除,但将非法证据转化为对被告有利的量刑证据,或在量刑时排除该等证据。

总之,我们可以肯定,在我国,尽管从初步提出排除非法证据,到法律明确要求排除非法证据,已经有至少十多年的时间,但迄今,我们很难见到有哪个案件,检察官、审判人员在批注或者决定逮捕的文书中,在起诉或不起诉决定书中,在判决书中,明确清楚地排除了非法证据(宁波鄞州区法院在章国锡受贿案判决书中写明的排除非法证据,因为被二审法院推翻,也不能算数了)。非法证据“零排除”状况堪忧。

5.最高司法机关工作人员的“排非”的态度和言行使人堪虑。

最高司法机关工作人员在具有全国性重大影响的案件中,并不支持排除非法证据,并且对依法正常进行刑事辩护、在庭审中指出审判程序问题、申请排除非法证据的律师,批评为“不良”律师“闹庭”。有工作人员指称,极个别的无良律师在法庭上,控告法庭,严重违反庭审秩序,公布出来以后,没人相信法官,谁也不信法院,只相信那些律师的胡说八道。这种说法、做法,严重违反基本法治理念,严重违反宪法、法律有关辩护权的规定,严重违反司法的独立、公正要求。试想一想,如果公安机关、检察院、法院能够拿出使律师不得不信服的确实充分的证据、清清楚楚的事实,拿得出透彻、服人的论证理由,能够理性地、平等地、完全彻底且充分地和律师讨论,谁会不相信检察院、法院和检察官、法官呢,谁那么傻乎乎去被律师“煽动”呢?在非法证据充斥、由最高司法机关督战的案件审判中,不仅没有排除非法证据,反而以这种方式批评(算得上是打压了)辩护律师,怎么可能指望全国各级公安、司法机关排除非法证据呢?

这样的知识和观念应当说很普及、是常识了:被告人、辩护人依法辩护是宪法和法律以